Les différents types de divorces :

Il convient de distinguer les divorces contentieux (divorce accepté, divorce pour faute ou divorce pour altération définitive du lien conjugal) qui suivent tous une procédure commune, du divorce par consentement mutuel qui, en raison, de ses spécificités suit une procédure distincte.

Les divorces contentieux, par opposition au divorce par consentement mutuel, désignent les cas de divorce dans lesquels il est demandé au Juge Aux affaires Familiales de trancher tout ou partie des désaccords existant entre les époux, tant en ce qui concerne la cause du divorce que ses conséquences tant sur le plan patrimonial que personnel.

Au contraire, le divorce par consentement mutuel se caractérise par la volonté conjointe des époux d'organiser eux-mêmes leur séparation en régularisant à l'aide de leurs Avocats une convention définitive réglant l'intégralité des conséquences de leur divorce.

La procédure de divorce par consentement mutuel a été profondément réformée par la Loi du 18 novembre 2016, applicable à compter du 1er janvier 2017, qui a supprimé le recours au Juge.

Désormais, le divorce résulte d'une convention régularisée par les époux, assistés chacun par un Avocat, sous la forme d'un acte sous signatures privées contresigné par leur Avocat, qui est déposé dans les 7 jours de sa signature en l'Étude d'un Notaire, ce qui lui confère date certaine et force exécutoire (article 229-1 nouveau du Code civil).

Il convient de préciser que la loi favorise le règlement amiable du divorce, en permettant à tout moment d'une procédure dite « contentieuse » de divorce de la transformer en procédure de divorce par consentement mutuel, mais également aux différents stades de la procédure, de formaliser les accords intervenus entre époux sur toute question (prestation compensatoire, état liquidatif d'un régime matrimonial, mesures concernant les enfants) , par voie de conclusions écrites entre les Avocats respectifs des parties, en vue de leur homologation par le Juge.

I – les divorces contentieux :

La procédure, concernant les divorces contentieux, a été profondément remaniée par la Loi du 23 mars 2019, et son Décret du 17 décembre 2019 modifié par le Décret N° 2020-14152 du 27 novembre 2020, puis par le Décret N° 2020-16141 du 22 décembre 2020.

Elle est entrée en vigueur depuis le 1er janvier 2021.

Comme dans le divorce par consentement mutuel, les époux doivent être obligatoirement représentés par un Avocat.

Elle s'en distingue, cependant, fondamentalement par la décision de recourir au Juge, afin de trancher l'intégralité des différends existant entre les époux sur les conséquences de leur divorce entre eux et par rapport aux enfants.

La procédure contentieuse est initiée par l'un des époux qui décide de saisir le Tribunal Judiciaire territorialement compétent (à savoir celui du lieu de la résidence des enfants) , par le biais d'une assignation qui est préparée par son Avocat et délivrée à son époux par Huissier de Justice.

1) L'assignation en divorce :

Depuis le 1er janvier 2021, la « demande en divorce » est désormais formée (Code de procédure civile : article 1107 nouveau) principalement par une assignation qui convoque l'autre époux, assisté ou représenté par son Avocat, à une audience d'orientation et de mesures provisoires (AOMP).

Il est expressément mentionné que le défendeur a l'obligation de constituer Avocat devant le Tribunal Judiciaire, dans le délai de 15 jours à compter de la signification de l'assignation qui lui a été faite par Huissier de Justice.

L'assignation doit notamment comporter :

• les demandes dites de « mesures provisoires » ,
• de manière distincte, « les demandes au fond » ,
• le cas échéant, l'accord du demandeur pour que la procédure se déroule « sans audience » , à condition que le défendeur en soit également expressément d'accord, ou si le Juge l'exige.

Dans cette hypothèse, la procédure est exclusivement écrite, sans comparution des parties personnellement ou représentées par leur Avocat.

Les demandes au fond comportent :

1°) l'indication des fondements juridiques du divorce, c'est-à-dire ses causes, lorsqu'il est demandé pour acceptation du principe du divorce ou pour altération du lien conjugal depuis plus d'un an.

Il est interdit d'invoquer un fondement reposant sur la faute, mais il est possible de ne pas indiquer, à ce stade, le fondement du divorce.

2°) toutes les mesures qui sont sollicitées relatives aux conséquences définitives du divorce, tant en ce qui concerne les époux que les enfants.

2) L'audience d'orientation et de mesures provisoires (AOMP) :

Cette audience est proche de l'ancienne « audience de tentative de conciliation » qui existait préalablement à la réforme de la procédure de divorce.

Elle s'en distingue essentiellement par le fait que, désormais, l'Avocat peut représenter son client.

Il est, cependant, très probable que dans la plupart des cas, les époux seront présents, assistés de leur Avocat, sauf pour les divorces ne comportant aucune difficulté, ou pas d'enfants, ou lorsque l'un des époux est dans l'incapacité de se déplacer.

En effet, cette AOMP est une phase « primordiale » de la procédure, car elle a pour objectif de faire fixer par le Juge aux Affaires Familiales les mesures provisoires énoncées par l'article 255 du Code civil et qui visent à organiser la séparation des époux et qui s'appliqueront durant toute la procédure de divorce jusqu'au jugement le prononçant.

Contrairement à l'ancienne tentative de conciliation, les débats ne seront pas précédés d'un entretien individuel de chaque époux avec le Juge.

Au cours des débats, chacun des Avocats expose la position de son client en ce qui concerne :

• la jouissance du domicile conjugal qui peut être laissée à l'un des époux pendant la durée de la procédure, soit de manière gratuite ou onéreuse (attention à défaut de précision, elle sera onéreuse dès la date de l'assignation).
• la gestion des biens communs,
• la jouissance des véhicules,
• le nom du Notaire qu'ils souhaitent voir commencer à préparer les opérations de liquidation du régime matrimonial,
• l'allocation ou non d'une pension alimentaire à titre de devoir de secours de la part de son conjoint,
• et enfin des mesures concernant les enfants, à savoir : l'autorité parentale conjointe, le mode de fixation de leur résidence chez l'un des parents ou de manière alternée, l'organisation du droit d'accueil chez le parent qui n'a pas leur résidence, la fixation de la contribution à leur entretien et éducation.

L'article 254 du Code civil prévoit désormais que les mesures provisoires prennent effet dès l'introduction de la demande et non pas au jour de la décision rendue sur les mesures provisoires. Le Juge peut cependant, si cela lui est demandé, fixer une autre date d'effet.

Ces mesures provisoires peuvent toujours être modifiées en cours d'instance, dès lors qu'il est démontré qu'un fait nouveau est survenu.

Elles cesseront lorsque la décision de divorce sera définitive.

Elles sont exécutoires de plein droit à titre provisoire, ce qui signifie qu'elles doivent s'appliquer même dans l'hypothèse où un recours serait formé contre la décision les prononçant devant la Cour d'Appel dans le délai de 15 jours, à compter du jour où la décision sur les mesures provisoires sera signifiée par Huissier de Justice par l'une ou l'autre des parties.

La phase de l'AOMP est primordiale pour la suite de la procédure, notamment en ce qui concerne les mesures financières et les mesures relatives aux enfants, car celles-ci ont souvent vocation à être reconduites par le Juge aux Affaires Familiales dans le cadre du jugement du divorce, sauf si la situation a sensiblement évolué.

Il faut aussi insister sur le fait que jusqu'au passage devant le Juge, des accords peuvent intervenir par l'intermédiaire des Avocats sur chacun des points relatifs aux mesures provisoires.

3) La procédure jusqu'au prononcé du divorce :

La procédure de divorce se poursuit par l'échange de conclusions écrites et des pièces justificatives à l'appui entre les époux par l'intermédiaire de leurs avocats sous la surveillance du Juge de la Mise En État qui décide, in fine, de la date de clôture des débats et de la fixation du dossier en audience de plaidoirie aux fins du prononcé du divorce.

Ces échanges ont pour but d'exposer le détail de l'argumentation de chaque partie sur :

• le fondement juridique de la demande en divorce,
• l'ensemble des demandes définitives en ce qui concerne les conséquences du divorce entre époux et sur les enfants.

a) Le fondement juridique de la demande en divorce :

1. le divorce pour acceptation du principe du divorce en application de l'article 233 du Code civil :.

Les époux doivent matérialiser leur acceptation de la rupture du lien conjugal, acceptation qui est par définition irrévocable, insusceptible de rétractation même par la voie de l'appel. Cela signifie le divorce sera obligatoirement prononcé sans considération des fautes de l'un ou de l'autre.

Pour ce faire, les époux peuvent :

• soit régulariser un acte d'avocat qui ne peut précéder de plus de 6 mois l'assignation,
• soit régulariser une déclaration jointe aux conclusions concordantes de leurs Avocats,
• soit régulariser, un procès-verbal d'acceptation de la rupture du lien conjugal, au cours de l'AOMP ou toute audience ultérieure.

2. Le divorce pour faute, en application de l'article 242 du Code civil :

Il recouvre l'hypothèse où l'un des époux sollicite le divorce aux torts et griefs exclusifs de son conjoint, parce qu'il considère qu'il a commis des faits constitutifs d'une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage qui lui sont imputables et qui rendent intolérable le maintien de la vie commune.

Il appartient à l'époux demandeur au divorce pour faute d'apporter la preuve des griefs qu'il invoque, et ce, par tous moyens : le plus souvent, par témoignages (de préférence de tiers, les témoignages des enfants étant bien évidemment irrecevables) mais aussi constats d'Huissiers, écrits émanant de l'époux fautif etc …

Les fautes les plus communément invoquées sont :

• l'infidélité,
• la violence physique et/ou morale,
• l'alcoolisme,
• le désintérêt,
• l'abandon du domicile conjugal.

Cependant, s'agissant du dernier grief, il a perdu de son importance depuis l'admission du divorce pour altération définitive du lien conjugal depuis plus de 2 1ans.

Si le divorce est prononcé aux torts et griefs exclusifs d'un époux, son conjoint peut obtenir des dommages et intérêts, afin d'obtenir réparation du préjudice subi par lui, du fait de la rupture du lien conjugal imputable à son conjoint.

Le prononcé du divorce aux torts et griefs exclusifs peut également permettre au Juge, en application de l'article 270, de refuser d'accorder une prestation compensatoire.

La procédure de divorce pour faute est une procédure longue, coûteuse et souvent très douloureuse pour l'ensemble de la famille. C'est pourquoi statistiquement elle est aujourd'hui la procédure la moins fréquente.

3. Le divorce peut également être prononcé en application des articles 237 et 238 du Code civil, à la demande de l'un des époux, lorsqu'il prouve qu'il vit séparément de son conjoint depuis plus de 21 ans, au moment de la délivrance de l'assignation en divorce ou à l'occasion d’ une procédure de divorce pour faute, lorsque le Juge rejette la demande. Dans ce cas, la durée de la séparation n'est pas prise en compte (Civ. 1ère, 5 jan. 2012, N° 10-16.359).

b) Les conséquences du divorce entre époux et concernant les enfants :

Postérieurement à la délivrance de l'assignation en divorce, les conjoints échangent leur argumentation par l'intermédiaire de leurs Avocats, sur l'ensemble des effets définitifs du divorce entre époux et concernant les enfants (lien à faire avec le paragraphe III LES EFFETS DU DIVORCE).

La procédure est entièrement écrite.

Le jugement est rendu par le Juge aux Affaires Familiales à l'issue des plaidoiries des Avocats.

4) Prononcé du jugement de divorce et effets :

A l'issue de l'audience de plaidoiries, le Tribunal met son jugement en délibéré.

Le jugement de divorce, lorsqu'il est rendu, est susceptible d'appel dans le délai d'un mois, à compter du jour où il est signifié par Huissier de Justice à l'une ou l'autre des parties.

La décision bénéficie de l'exécution provisoire, sauf en ce qui concerne la prestation compensatoire (article 1079 du Code de procédure civile).

Elle peut l'être, cependant, en tout ou partie, si l'un des époux le demande et prouve que son absence d'exécution aurait des conséquences manifestement excessives pour lui.

Le jugement devient définitif, à défaut de recours ou lorsque tous les recours sont épuisés.

Il prend effet à l'égard des tiers, à compter du jour de sa transcriptions sur les registres d'État-Civil, à l'initiative des Avocats.

II - le divorce par consentement mutuel par acte d'avocat

Le divorce par consentement mutuel se caractérise par le fait de pouvoir divorcer par consentement mutuel, sans recourir au Juge (sauf exceptions).

Elle consiste, pour les époux, à s'accorder pour confier chacun à un Avocat de leur choix, mais dont le Ministère est obligatoire, le règlement de l'ensemble des conséquences de leur divorce, tant en ce qui les concerne d'un point de vue personnel et patrimonial, qu'en ce qui concerne leurs enfants.

Leurs accords définitifs doivent être formalisés par une convention de divorce par consentement mutuel régularisée par eux-mêmes et contresignée par chacun de leur Avocat lors d'un rendez-vous de signature où chacune des parties et leur Avocat doivent être obligatoirement et personnellement présents (la procuration est interdite).

Pour parvenir à la régularisation de cette convention, les époux, par l'intermédiaire de leur Avocat, échangent leurs points de vue, à travers des avant-projets de convention de divorce.

Les époux doivent, en effet, s'entendre sur toutes les conséquences du divorce, tant personnelles que patrimoniales (date des effets du divorce, sort du nom d'usage, prestation compensatoire ou non, sort des donations, conséquences fiscales du divorce, liquidation du régime matrimonial, répartition des frais et honoraires, mesures relatives aux enfants etc…).

A peine d'irrecevabilité, la convention comprend donc, en annexe, un état liquidatif, s'il y a lieu à liquidation, passé en la forme authentique devant Notaire pour les biens soumis à publicité foncière, c'est-à-dire en cas d'immeubles communs.

A peine d'irrecevabilité, l'article 229-2 du Code civil prévoit également que les enfants mineurs doivent être informés par leurs parents de leur droit à être entendus par le Juge, et qu'ils ne souhaitent pas faire usage de cette faculté.

En pratique, il est demandé aux parents de faire régulariser par les enfants en âge de discernement le formulaire d'information type rédigé par la Chancellerie, car il doit être obligatoirement annexé à la convention de divorce.

Cette information vise le cas exceptionnel où le mineur ne serait pas d'accord sur les conditions d'organisation de sa résidence, telles que prévues par ses parents …

Une fois l'accord intervenu sur l'avant-projet de convention discuté de manière confidentielle entre les Avocats, chacun des Avocats doit obligatoirement notifier à son client, par lettre recommandée avec avis de réception, le projet dit «  définitif  » de convention.

Cette lettre recommandée doit être réceptionnée personnellement par chaque époux, afin de faire partir un délai de réflexion obligatoire de 15 jours, à l'expiration duquel, un rendez-vous de signature peut être fixé.

A l'issue du rendez-vous de signature, la convention de divorce est déposée par l'un des Avocats en l'Étude d'un Notaire, dans les 7 jours de sa signature.

Le Notaire transmet aux Avocats, dans le délai de 15 jours, une attestation de dépôt de la convention qui confère date certaine et le caractère exécutoire à la convention de divorce.

Les Avocats procèdent ensuite aux formalités de transcription du divorce sur les registres d'État-Civil, ce qui rend le divorce opposable aux tiers.

La procédure de divorce par consentement mutuel est particulièrement rapide, lorsque les époux ne sont propriétaires d'aucun bien immobilier nécessitant une liquidation du régime matrimonial par acte notarié.

Dans le cas contraire, votre Avocat vous conseillera utilement aux côtés de votre Notaire, sur les solutions permettant de liquider le régime matrimonial, de manière à satisfaire l'intérêt de chaque époux.

Quelque soit le type de procédure de divorce engagé, contentieux ou par consentement mutuel, la décision de divorce doit régler les conséquences de la rupture du mariage sur la vie personnelle des conjoints et sur le patrimoine.

Iii) les effets du divorce :

A) Effets personnels :

Le divorce emporte des effets personnels entre les époux vis-à-vis des enfants ou encore vis-à-vis des tiers.

1) Le nom :

Par le fait du divorce, chaque époux perd, en principe, l'usage du nom de son conjoint.

Cependant, l'un des époux peut conserver l'usage du nom de son conjoint, soit s'il l'y autorise, soit avec l'autorisation du Juge, s'il justifie d'un intérêt particulier pour lui ou les enfants (Code Civil : article 264, alinéa 2)

2) Modalités d'exercice de l'autorité parentale sur les enfants :

Le jugement de divorce statue sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale, et donc :

Sur la résidence des enfants, afin de préciser :

*avec quel parent ils résideront à titre principal.

Bien évidemment, le parent chez qui la résidence des enfants n'est pas fixée, bénéficiera d'un droit d'accueil et d'hébergement :

• selon des modalités classiques : un week-end sur deux ainsi que la moitié des vacances scolaires, petites et grandes (1ère moitié les années paires, 2nde moitié les impaires par exemple)
• ou de manière élargie à également un milieu de semaine sur deux
• ou au contraire de manière limitée à un simple droit de visite, éventuellement en milieu neutre.

*ou s'il y a lieu de prévoir une résidence alternée, ainsi que les modalités de l'alternance.

Sur la contribution à l'entretien et à l'éducation des enfants.

En principe, lorsque la résidence est alternée, l'intégralité des frais relatifs aux enfants est partagée par moitié entre les parents.

Il n'est pas prévu de contribution, sauf en cas de différences substantielles de revenus entre les parents.

Dans l'hypothèse où la résidence des enfants est fixée chez l'un des parents, il est mis à la charge de l'autre parent une contribution qui est fixée en fonction de la situation financière respective des parents et les besoins des enfants.

Il peut en être dispensé, si le Juge constate son état d'impécuniosité.

B) Effets patrimoniaux – Prestation compensatoire :

L'article 270 du Code civil prévoit que l'un des époux peut être tenu de verser à l'autre une prestation destinée à compenser, autant qu'il est possible, la disparité que la rupture du mariage va créer dans les conditions de vie respective.

Cette prestation compensatoire est fixée par le Juge ou d'un commun accord entre les époux dans le cadre du divorce par consentement mutuel par acte d'avocats, en fonction des critères posés par l'article 271 du Code civil, notamment :

• « la durée du mariage,
• l'âge et l'état de santé des époux,
• leur qualification et leur situation professionnelles,
• les conséquences des choix professionnels faits par l'un des époux pendant la vie commune pour l'éducation des enfants du temps qu'il faudra encore y consacrer ou pour favoriser la carrière de son conjoint au détriment de la sienne,
• le patrimoine estimé ou prévisible des époux, tant en capital qu'en revenu, après la liquidation du régime matrimonial,
• leurs droits existants et prévisibles,
• leur situation respective en matière de pensions de retraite en ayant estimé, autant qu'il est possible, la diminution des droits à retraite qui aura pu être causée, pour l'époux créancier de la prestation compensatoire, par les circonstances visées au sixième alinéa. »

A titre exceptionnel, le Juge peut, par décision spécialement motivée, lorsque l'âge ou l'état de santé des créanciers ne lui permet pas de subvenir à ses besoins, fixer la prestation compensatoire sous forme de rente viagère (article 276 du Code civil).

Cette prestation compensatoire est fixée par principe en capital ou, si le débiteur n'est pas en mesure de le verser, sous forme de versements périodiques indexés selon les règles applicables aux pensions alimentaires, dans la limite de 8 années (article 275 du Code civil).

Dans l'hypothèse où la question d'une prestation compensatoire se pose dans un divorce, l'article 272 du Code civil impose aux parties de fournir au Juge une déclaration certifiant sur l'honneur l'exactitude de leurs ressources, revenus, patrimoines et conditions de vie.

Fort de son expérience de près de 25 ans en la matière, notre Cabinet pourra utilement vous conseiller sur le montant de la prestation compensatoire susceptible d'être obtenue par voie judiciaire ou sur celui qu'il convient de fixer dans le cadre d'un divorce par consentement mutuel, afin de préserver l'intérêt respectif des époux.

C) Liquidation du régime matrimonial

Dans le cadre d'un divorce par consentement mutuel par acte d'avocats, par définition, la convention définitive est accompagnée d'un acte liquidatif du régime matrimonial notarié, s'il existe un patrimoine immobilier à partager.

En l'absence de biens immobiliers, la convention procède à la liquidation des autres biens.

Dans l'hypothèse de divorces contentieux, les époux doivent faire connaître au Juge leurs propositions de règlement de leurs intérêts pécuniaires et patrimoniaux, c'est-à-dire un descriptif sommaire de leur patrimoine et leurs intentions, quant à la liquidation et à la répartition des biens (Code civil : article 257-2 et Code de procédure civile : article 1115).

Aux termes du nouvel article 267-1 du Code civil, tel qu'issu de l'ordonnance N° 2015-1288 du 15 octobre 2015, portant simplification et modernisation du droit de la famille, les pouvoirs du Juge du divorce ont été étendus et lui permettent désormais de « statuer sur les demandes de liquidation et de partage des intérêts patrimoniaux, dans les conditions fixées aux articles 1361 et 1378 du Code de procédure civile, s'il est justifié par tout moyen les désaccords subsistant entre les parties ».

Les époux peuvent également, pendant l'instance en divorce, passer des conventions liquidatives.